L’indispensable recours à un tiers de confiance pour maintenir la force probante du document dématérialisé

Comme nous l’avons vu, le principal risque de la dématérialisation est de faire perdre au document dématérialisé sa force probante et, comme l’adage « Nul ne peut se constituer de preuve à soit même » l’explique, une preuve, pour être valable, ne peut résulter de notre propre fait. Il est alors possible, en matière de dématérialisation, de recourir à un tiers de confiance pour certifier l’authenticité des preuves. Ce sont en réalité des autorités d’horodatage, de certification, de stocks adéquats, etc., qui permettent de prouver la provenance et l’intégrité des documents. Ces autorités rendent impossible la mauvaise foi et renforce la force probante de la preuve. On parle alors de « prestataire de services de confiance » (PSCO), et le législateur le définit dans l’ordonnance 2005-1516 du 8 décembre 2005 en son article 1 comme « toute personne offrant des services tendant à la mise en œuvre de fonctions qui contribuent à la sécurité des informations échangées par voie électronique ».

Néanmoins, même sans ces PSCO, les documents informatiques sont recevables en tant que preuves en instance depuis la loi du 13 mars 2000. En effet, cette loi, qui modifie l’article 1316 du Code civil, dispose que : « La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leurs supports et leurs modalités de transmission. »1 Il en résulte que la preuve est recevable quel que soit le support et le moyen de transmission et, en conséquence, que la preuve par document informatique est recevable.

De même, l’article 1316-1 du Code civil dispose que : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans les conditions de nature à en garantir l’intégrité. »2 De ce fait, la preuve électronique est explicitement reçue à la condition de l’authentification certaine de l’auteur et de l’intégrité du document. Et, de façon encore plus explicite, l’article 1316-3 du Code civil dispose que : « L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. »3

Toutefois, l’impression du support électronique original ne donne pas un original, qui reste le document informatique pouvant être transmis par mail ou clé USB. Mais, en pratique, attention ! Actuellement, dans l’immobilier comme dans toutes les professions, le recours aux emails est quotidien. Néanmoins, un email ou une trace sur le serveur sans garantie de provenance et de leur intégrité ne sont pas des preuves mais des « commencements de preuve », à l’appréciation souveraine des juges du fond.

La dématérialisation ne remet donc pas théoriquement en question la force probante des documents, et l’asset manager peut donc y recourir sans risque sur ce point. Cependant, il faut éclaircir la manière dont le professionnel peut apporter les preuves d’une action réalisée sur un document informatique et comment il peut garantir l’engagement d’un utilisateur.

La convention de preuve comme outil de sécurité juridique

La licéité de la convention de preuve résulte, dans un premier temps, du droit prétorien via un arrêt de la Cour de Cassation en 1^re chambre civile du 8 novembre 1989 nommé « Crédicas ». Il a ensuite été formalisé via la directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 qui explique que :

Un cadre réglementaire n’est pas nécessaire pour les signatures électroniques utilisées exclusivement à l’intérieur des systèmes résultants d’accord volontaires de droit privé entre un nombre défini de participants ; il est nécessaire que la liberté des parties de convenir entre elles des modalités et conditions dans lesquelles elles acceptent les données signées électroniquement soit respectée dans les limites autorisées par le droit national ; il convient de reconnaître l’efficacité juridique des signatures électroniques utilisées dans de tels systèmes et leur recevabilité comme preuves en justice.

Ce principe a été transposé en droit national via :

• l’article 1316-2 du Code civil4, qui dispose que soit la loi impose des formalités de validité, soit la loi ne dit rien et les parties doivent s’en remettre à l’appréciation souveraine des juges du fond, soit, enfin, les parties mettent en place une convention de preuve ;

• l’article 1368 du Code civil, qui écarte l’appréciation souveraine des juges du fond s’il existe une convention de preuve. Néanmoins, cela reste une présomption qui peut être invalidée, voire réputée non écrite, si elle établit, au profit de l’une des parties, une présomption irréfragable (Cour de cassation, civile, chambre civile, 6 décembre 2017, 16-19.615), ou si elle impose la charge de la preuve à un consommateur alors qu’elle devrait incomber à l’autre partie (article R. 212-1 du Code de la consommation).

La convention de preuve doit stipuler les règles applicables en matière d’établissement, de gestion et d’interprétation des preuves. Elle doit être claire et précise. Elle peut permettre le renversement de la charge de la preuve, mais ne peut pas exclure un autre moyen de preuve pour respecter le principe du contradictoire de l’article R. 132-2 du Code de la consommation5.

La convention de preuve est un instrument de sécurité juridique en ce qu’elle permet une certaine prévisibilité.

La convention de preuve doit inclure (Mouton, 2012, p. 251) :

• les obligations des parties ;

• les modalités de production des preuves pour organiser à l’avance les conflits ;

• une notice technique de mise en œuvre abordable pour ne pas donner lieu à interprétation par les juges du fond. Notice qui doit être annexée à la convention ou dans les conditions générales du contrat, ou encore conservée par le fournisseur et consultable ;

• des techniques de preuve d’authentification : horodatage, certification, signature électronique et cachet, traçabilité et gestion de la preuve, archivage dans un coffre-fort électronique.

La convention de preuve est alors à inclure dans tous les contrats que l’asset manager souhaite dématérialiser. Elle a pour avantage une prévisibilité des conflits qui peut permettre d’éviter les litiges et donc de réduire les coûts alloués aux contentieux dans la gestion des actifs. Néanmoins, elle a pour inconvénient d’alourdir une procédure qui s’avère déjà être très pesante de par la protection des parties faibles imposant un devoir d’information toujours plus important et toujours plus volumineux dans les contrats.